Disciplina - Introdução à Defesa da Concorrência

Este é um curso introdutório sobre defesa da concorrência. Por meio da disciplina, as alunas e alunos terão contato com as normas constitucionais e legais que disciplinam a defesa da concorrência, principalmente por meio de exemplos práticos de suas aplicações.

No início do curso, as aulas irão trabalhar com algum nível de detalhe a estrutra administrativa e criminal voltada para essa política no Brasil e em outros lugares do mundo, em particular Europa e Estados Unidos. E, em um segundo momento, em maior  nível de detalhe, serão abordados os conceitos microeconômicos básicos para trabalhar com dois grupos de problemas: (i) metodologia e análise de atos de concentração; e (ii) investigação e punição de condutas anticompetitivas, com especial atenção para cartéis de diferentes tipos.

Aula 1 - Apresentação do curso

A aula 1 se destina à apresentação pedagógica do curso de Introdução à Defesa da Concorrência. O(a) aluno(a) será apresentado à dinâmica do curso e aos motivos que levaram a sua reformulação em relação à metodologia de disciplinas tradicionais. Procura-se ir além do conteúdo e desenvolver habilidades, como: pensamento crítico, pensamento analítico, criatividade, comunicação, gerenciamento de projetos de equipe e networking. Além disso, nessa primeira aula, o(a) aluno(a) conhecerá a lógica de progressão da disciplina (fluência e prática), os temas específicos, as avaliações, pontuações e o cronograma geral.

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Aula 2 - Introdução à Defesa da Concorrência

Na década de 1990, no Brasil, houve um amplo movimento de redução do aparato estatal de provisão de serviços com o surgimento das agências reguladoras. A reforma Bresser, e as posteriores reformas da legislação administrativa instituíram o chamado modelo do Estado regulador no Brasil. Para os atores políticos que influenciaram esse movimento, a economia de mercado com a garantia de livre concorrência era a melhor forma de maximizar a eficiência econômica, o que levou à reformulação da Lei de Defesa da Concorrência, com a promulgação da Lei n. 8.884/1994. Dezoito anos depois, entrou em vigor a Lei 12.529, alterando a estrutura e pontos chave da política de defesa da concorrência.

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Questões centrais

É preferível que o Estado controle o preço dos produtos? Quais são os efeitos da concorrência nos mercados? Esses efeitos ocorrem em todos os mercados indistintamente? Existe uma solução alternativa, caso a concorrência não opere efeitos semelhantes em todos os mercados? Qual o verdadeiro objetivo de uma legislação de defesa da concorrência? Esse objetivo se alterou com a promulgação da nova Lei?

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Exercício

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Aula 3 - Atos de concentração horizontal - Mercado Relevante

Entre as funções dos órgãos de defesa da concorrência, insere-se o controle preventivo de fusões e aquisições, com o objetivo de impedir a formação de poder de mercado passível de exercício abusivo. É preciso, então, definir quais operações devem estar sujeitas ao crivo do sistema brasileiro de defesa da concorrência. Uma vez superada a delimitação do filtro de operações a serem apresentadas, é preciso definir uma metodologia de análise das fusões e aquisições, hoje calcada na tríade: estrutura, conduta, desempenho. A partir desse modelo, é possível iniciar a avaliação da concentração de poder econômico com o uso de conceitos jurídicos indeterminados: mercado relevante e posição dominante. O mercado relevante é o segmento afetado por uma operação de fusão e/ou de aquisição. Como defini-lo? E como estimar as participações de mercado? Em que situações, uma operação dessas de fato apresenta caráter anticompetitivo.

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Aula 4 - Atos de Concentração Horizontal 2 - Barreiras à Entrada

Estabelecida a presença de posição dominante, a delimitação de poder de mercado segue avaliando a presença (ou não) de importações, barreiras à entrada e rivalidade, cada qual uma das etapas de análise do guia de concentrações horizontais que poderão afastar (ou não) a probabilidade do seu exercício abusivo. Para tanto, será necessário avaliar a probabilidade, tempestividade e suficiência da entrada, além de questões de rivalidade. Qual será o impacto das dificuldades à entrada e aos demais agentes econômicos decorrentes de outros aspectos, como, por exemplo, a lealdade à marca, o poder de portfólio e os entraves ao acesso a canais de distribuição de bens e serviços? E como se estima a presença de rivalidade no mercado?

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Aula 5 - Atos de Concentração Horizontal 3 - Rivalidade

Superadas as etapas de definição de mercado relevante e análise de barreiras à entrada, ainda é possível eliminar a hipótese de probabilidade de exercício abusivo de poder de mercado, caso os rivais em atuação no mercado sejam capazes de afastar aumentos de preços. Portanto, o objetivo dessa aula é estudar como é feita a análise de rivalidade; ou seja, como se mensura a efetividade da competição entre as empresas envolvidas no ato de concentração e os demais agentes do mercado. Dentre as variáveis que influenciam essa análise estão: concentração de mercado, margem de lucro, elasticidade da demanda, integração vertical e portfólio, uso da capacidade ociosa e economias de escala e escopo.

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Ato de Concentração nº 08012.004423/2009-18. Requerentes: Sadia e Perdigão. Voto do Conselheiro Relator. Ler pp. 174-178, 191-193, 215-219 e 256-261 e 309-316 (se possível, ler skimming todo o restante da parte de probabilidade de exercício de poder de mercado).

CADE. Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal. Ler pp. 33-40 (Rivalidade e poder de portfólio).

Orientações para a apreciação das concentrações horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (itens 76-88). Disponível em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:031:0005:0018:PT:PDF

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Aula 6 - Atos de Concentração Horizontal 4 - Eficiências e remédios

Nem todas as operações de aquisição se dão entre agentes econômicos que atuam no mesmo mercado relevante (sobreposição horizontal). É comum que essas operações também ocorram entre companhias que atuam em elos diferentes de uma mesma cadeia de distribuição, sendo uma a produtora e a outra a distribuidora. Quais são as preocupações concorrenciais envolvendo uma operação desse gênero? A metodologia de análise segue o mesmo padrão estabelecido para as concentrações horizontais? E, em caso de potenciais efeitos anticompetitivos, quais os remédios aplicáveis?

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Aula 7 - Painéis 1

Apresentação do primeiro bloco de grupos.

A ordem das apresentações será definida por sorteio.

Os grupos, subdivididos no início da disciplina, deverão elaborar um memorando final referente ao caso estudado nas aulas anteriores.  Trata-se de um processo de aquisição em avaliação pelo Cade, no ramo de pet foods. Supostamente, a "equipe de advogados" deverá convencer os "representantes da empresa" a contratá-los, apresentando oralmente um memorando com as teses que pretendem defender perante o Cade.

Além de informações sobre o caso, o memorando deve conter doutrina, dados e jurisprudência nacional e internacional. 

Os alunos(as) serão avaliados por uma banca de especialistas em direito da concorrência que fará o papel de representantes da empresa. 

Aula 8 - Painéis 2

Apresentação do segundo bloco de grupos.

A ordem das apresentações será definida por sorteio.

Os grupos, subdivididos no início da disciplina, deverão elaborar um memorando final referente ao caso estudado nas aulas anteriores.  Trata-se de um processo de aquisição em avaliação pelo Cade, no ramo de pet foods. Supostamente, a "equipe de advogados" deverá convencer os "representantes da empresa" a contratá-los, apresentando oralmente um memorando com as teses que pretendem defender perante o Cade.

Além de informações sobre o caso, o memorando deve conter doutrina, dados e jurisprudência nacional e internacional. 

Os alunos(as) serão avaliados por uma banca de especialistas em direito da concorrência que fará o papel de representantes da empresa. 

Aula 9 - Condutas Anticompetitivas Colusivas 1 - Cartel

A repressão a acordos entre concorrentes sobre variáveis como preços, áreas de atuação ou mesmo clientes, conduta costumeiramente chamada de cartel, costuma ser a prioridade número um dos órgãos de defesa da concorrência mundo afora. Entender o porquê dessa escolha de alocação de recursos depende de respostas a uma série de perguntas. A primeira delas: qualquer a acordo entre concorrentes é ilícito? Como se prova um cartel e, em consequência, quais são as dificuldades para reunir um conjunto probatório suficiente para gerar condenação? Todo mercado é passível de cartel? Todo cartel tem preços iguais? Todo preço igual é reflexo de um processo de cartelização de um setor? É necessário definir um mercado relevante tal e qual num ato de concentração? Existem condutas acessórias à formação de um cartel?

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Aula 10 - Condutas Anticompetitivas Colusivas 2 - Cartel de licitações e técnicas investigativas

Entre todas as modalidades de cartel, talvez a mais difícil de ser comprovada por agentes públicos é o conluio para participar em licitações, particularmente danoso à sociedade como um todo, em função das compras governamentais. Quais as peculiaridades desse tipo específico de cartel que provocam essa dificuldade? Os cartéis de licitação sempre apresentam o mesmo formato ou podem variar? As dificuldades probatórias de comprovação de cartéis vêm sendo amenizadas por conta do desenvolvimento de técnicas de investigação. Quais são as opções disponíveis para os órgãos de defesa da concorrência para investigar condutas anticompetitivas, em especial cartéis. Aliás, a Polícia Federal e o Ministério Público têm cada vez mais contribuído para a investigação de cartéis em iniciativas conjuntas com o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Quais os possíveis entraves jurídicos a essa conjugação de esforços?

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Aula 11 - Condutas Anticompetitivas Colusivas 3 - Acordo de Leniência

Após o estudo de diferentes tipos de cartel, essa aula tem por finalidade apresentar o “Acordo de Leniência Antitruste”, instrumento aplicável às infrações previstas no art. 36 da Lei nº 12.529/2011. No âmbito administrativo, a competência para a celebração dos acordos de leniência é da Superintendência-Geral do Cade, sendo, portanto, necessária uma negociação específica em relação a outros acordos eventualmente celebrados junto ao Ministério Público e/ou na esfera judicial. Este instrumento pode resultar em benefícios significativos aos proponentes, podendo haver inclusive a extinção da ação punitiva da administração pública ou redução de um a dois terços das penas aplicáveis. Por essa razão, sua adoção vem se tornando cada vez mais recorrente no Brasil, ampliando assim a capacidade do CADE em detectar e punir condutas anticompetitivas.

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Aula 12 - Condutas Anticompetitivas Colusivas 4 - TCC e Leniência Plus

Na aula passada, ficou claro que o Acordo de Leniência é um instrumento disponível apenas ao primeiro agente infrator (art. 86, §1º, I da Lei nº 12.529/2011), por meio do qual será possível conseguir benefícios na esfera administrativa e criminal. Nessa aula, abordaremos dois outros instrumentos: o TCC, acessível a todos os demais investigados na conduta anticompetitiva, conforme previsão do art. 85 da Lei nº 12.529/2011; e a Leniência Plus, benefício de redução da penalidade aplicável ao agente que fornecer à SG/CADE informações acerca de cartel sobre o qual o órgão não tinha conhecimento prévio, conforme art. 86, §7º e §8º da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 250 do RICade.

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Aula 13 - Programas de Compliance

A adoção de programas de compliance é amplamente recorrente no exterior, especialmente na Europa e nos Estados Unidos. No Brasil, tal tendência começou a ganhar espaço após a deflagração da Operação Lava Jato, que evidenciou a necessidade de criação de sistemas de prevenção de condutas anticompetitivas como um novo instrumento de governança corporativa. Em particular, serão abordados aspectos ligados à prevenção de práticas anticompetitivas, com especial atenção para licitações e contratos com órgãos públicos. Com os textos e a discussão em sala de aula, se espera que os alunos se familiarizem com a definição dos programas de conformidade concorrenciais, seus possíveis formatos e aspectos necessários para que se tornem efetivos, entendendo de que forma eles podem impactar a responsabilização de agentes econômicos. 

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Aula 14 - Painéis 1 

Apresentação do primeiro bloco de grupos.

A ordem das apresentações será definida por sorteio.

Aula 15 - Painéis 2 

Apresentação do segundo bloco de grupos.

A ordem das apresentações será definida por sorteio.